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结语:指导性案例中法律拟制的创造性从抽象结果的角度而言,法律规范本身就是拟制的结果。
中国的立法过程中经常出现过于匆忙和粗疏,法律规定本身比较笼统和模糊等问题。禁止消防车进入,导致火势蔓延那样荒谬。
在西方,法官甚至被喻为法律帝国的王侯,是具有神性的凡人。因此,在工作高强度的压力下,法官更容易像工厂流水线的工人一样,以一种麻木的、机械的近似条件反射型的工作状态从事审判工作,能动司法成为一种奢望。意大利法理学家贝卡里亚说过,刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者,刑事诉讼的严格法定原则不仅体现在理论层面,还直接体现在法条中,如我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则等。因此,与其他诉讼相比,出入人罪的刑事案件影响力大,受关注度高。由此,虽然中国法官的法律专业知识水平有了很大的提升,特别是高学历、科班出身的法官比例大幅上升,但是中国法官年纪较轻,阅历不足,社会历练不够,很难在法律和情理中游刃有余地切换。
例如,裁判时只看到刑法分则的条文,忽视刑法总则的内容。二是刑事诉讼领域法官的自由裁量权比较小。前者是指那些从权威性法律文件的明确文本中得到的渊源,比如宪法、法律、行政法规等。
(24)参见吉林省吉林市丰满区人民法院(2020)吉0211民初943号民事判决书。如果法官未能准确把握法谚的内涵,随意地援引与表达法谚,容易显现司法的任性。(79)概括性是法谚的特质,聚焦了人们对法律性质、法律精神、法律秩序的认识,体现着不同时代的法制特征,而为了更好地理解与运用法谚,就需要法官对它们进行规范化的注解。参见云南省瑞丽市人民法院(2017)云3102民初1156号民事判决书。
(67)于洋:《论社会主义核心价值观的司法适用》,载《法学》2019年第5期,第70页。比如在王某与李某等赡养案中,法官援引法律是道德的底线,来说明分家行为是父母基于道德而对子女进行的赠予,子女应当有所感恩,而对父母进行更好的赡养。
(28)可见,不当简略、表述不准确使该法谚的含义发生改变,如果不置于说理的语境中进行仔细斟酌,很难断定法律不保护懒惰之人就是指法律不保护权利上的睡眠者。所谓的实质性论据是指司法裁判中那些有助于阐明事理、释明法理、讲明情理的裁判理由。一般认为,法谚可以用来概括案件事实的性质,对当事人的行为作出评判,或者基于法谚的权威性与正确性,将法谚作为判断标准与解释准则,用来引导法律适用方向。(38)第二,法官运用法谚时未能与案件事实或者裁判理由建立起逻辑关系,呈现出理由罗列样态。
⑨比如方某等13人与喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司劳动争议纠纷案,这13件案件具有相同的案件事实、判决过程与判决结果,法院都援引了法律不保护躺在权利上睡觉的人这一法谚,本文只选取其中一件作为分析对象。而基于不道德的对价而成立之契约,无遵守之义务则用来说明不道德的契约违背善良风俗,不具有契约效力,当事人不必遵守。(58)不难判断,法谚具有非正式法源的性质,是证成法官判决有效性的依据之一,具有司法运用的形式合理性与实质合理性。(91)第三,法官运用法谚说理时,应当结合法律方法综合运用。
(77)该两处法谚分别参见吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终555号民事判决书、同前注(36)。笔者认为,虽然本文无法涵盖所有法谚司法运用的案例,但是通过检索到的裁判文书进行分析,仍能发现法谚司法运用中的一些问题。
故其要求扣除诉讼费、律师费的上诉理由,亦无法理依据。(78)法谚的语义系统需要与法律的语义系统相关联,借熟释生,通过法言法语来解读与注解法谚,从而使法谚的司法运用具有规范意义。
通过案件梳理发现,司法实践中法官运用法谚的类型较为单一,主要集中在判断型规劝型价值宣示型等类型,多用来概括或评述案件,判断行为是非对错,主要围绕着事实证立展开。在一些涉及身份关系、伦理道德的案件,基于法谚的简约性、普适性、哲理性,能够有效地减少法官的论证负担,避免陷入道德与伦理的循环论证中。(76)有的是拟位置隐喻,如一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方法律是道德的底线。而法律,则必须迅速并终局性地解决争端。尽管法谚具有司法运用的法理依据与实质合理性,但是法谚的司法运用仍应保持审慎的姿态。就判断的权威性而言,法谚充当着法律的缩影,甚至法谚本身就是很多法律学说、法律规则、法律原则的渊源,比如刑法理论中的期待可能性便源于法律不强人所难,没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚是罪刑法定原则的雏形,紧急时无法律为正当防卫理论提供了理由证成。
法谚的司法运用便是为司法裁判提供理由证成,借由法谚的通俗性、权威性等特征增强裁判说理的效果,最终实现裁判结论的可接受性。虽然双方《竣工结算声明》约定应扣款项包括律师诉讼费,但未列明具体金额,且双方未达成协议。
(一)法谚的实质表征着民间社会对法律的一般认识通常认为,法谚乃是民间关于法律的谚语,是生动形象、言简意赅、通俗易懂、广为流传的法律熟语,是人们对于法律最直观、最朴素的认识,也是法律最为人知、最高精华之所在。虽然狭义的法谚更加言简意赅,生动形象,但是一些法律格言、警句等反映的法律道理比狭义的法谚可能更加聚焦、准确。
法谚的司法运用为裁判说理提供了理由来源,比如引导法律解释方向,缓解法律适用僵化,强化裁判文书的修辞论证,从而达到裁判的可接受性。(20)参见郭光辉、王玉新:《也谈过错责任原则》,载《法制与社会发展》1996年第4期,第18页。
②参见王聪:《我国司法判决说理修辞风格的塑造及其限度——基于相关裁判文书的经验分析》,载《法制与社会发展》2019年第3期,第104页。(13)同前注⑦,霍存福文,第145页。(39)不难判断,论证焦点在于擅自砌墙行为违法,影响到原告利益,应当排除妨害。而为了实现裁判理由的融贯,解决法谚嵌入式运用导致的逻辑脱节、论证简单等问题,第一,法官运用法谚时,在理念上应该摒弃裁判说理的自我防卫原则,不再隐藏论证理由与逻辑,积极地回应当事人的诉讼请求,形成闭合的说理体系。
案件审理中,被告提出诉讼时效的抗辩。而为打破以事实与法律构建的单调论证模式,裁判文书逐步引入一些辅助论据来释法说理。
究其原因,法谚司法运用的效果是双向的,既与说者有关,也与听众有关,因此法官必须考虑向谁说理与如何说理的问题。内容提要:作为法律思想的凝结,法谚反映着法律的属性,界定着法律的范围,彰显着法律的价值,揭示着法律的本质以及因具有引导法律解释、规范法律适用等功能,经常被司法实践所运用。
亦有法院认为,货币异于其他物的显著个性使其所有权亦具有价值权性、最大信用性、占有与所有的一致性、使用权能与处分权能的合一性、物权请求权效力的局限性等特征。事实上,法谚反映着法律的道理,是对法的一般性认识与普遍性价值的写照,它们虽然不具有像法律规范一样的逻辑结构,但是蕴含朴素且一般的法律道理,因而其核心含义乃是明确且聚焦的。
比如最佳的解释,要前后对照,其是体系解释的思维核心。由于现代社会治理的复杂性,人们逐渐认识到由立法机关制定的实在法,即狭义的法律存在许多问题,因而寻求一种广义的法律类型,用法律渊源学说来解决实证法的不足。(二)法官运用法谚的方式较粗疏一般而言,依法裁判是司法裁判的规范逻辑,司法裁判应当依据法律、法规等规范作出。在以判例法为主的国家,法谚起到像法律规范那样被遵守的作用,法谚云‘没有法律就依照法律格言。
这其中,法谚虽然具有论证或者支撑结论正当性的功能,但也不能忽视法谚的非规范性。尤其是这类案例蕴含的论证逻辑与修辞方法,具有可普遍化的特征,能够为继后裁判提供借鉴与参考意义,通过比较的方式实现正义和法律的统一适用。
(54)比如实践中,法院经常援引一些谚语来说理或规劝,尤其在一些涉及身份关系的案件中,法院更是引用经典儒家谚语,但是它们与法律不直接相关,不属于法谚的范畴。比如有关货币属于其占有者的解释。
法谚虽非写景,亦非言情,但要言不烦,蕴藏法理,金科玉律,字字珠玑。即法官所要运用的法谚不能违背法律规则、原则、法治精神,不能因为法谚具有较强的说服力而弃用法律规范,也不能因为法谚有利于案件纠纷解决而强制运用法谚。
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